«Formerfordernis (§ 766 BGB, § 350 HGB)

Der Gesetzgeber sieht die Bürgschaft als ein für den Bürgen riskantes Rechtsgeschäft an, vor dem der Bürge durch das Formerfordernis der schriftlichen Erteilung der Bürgschaftserklärung "gewarnt" wird (§ 766 BGB). Als einseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft ist die Bürgschaft in der Tat ein Rechtsgeschäft, dem die Warnfunktion der Schriftform angemessen ist, weil es für die Bürgschaft typisch ist, dass der Bürge häufig mit seiner Inanspruchnahme nicht ernsthaft rechnet. Oft ist die Bürgschaft ein Freundschaftsdienst für den Hauptschuldner, zu dem der Bürge mit dem Hinweis auf die geringe Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme bewogen wird. Daher ist die Bürgschaft zu den Risikogeschäften zu zählen, bei denen der geschäftsunerfahrene Vertragspartner des Schutzes einer Formvorschrift bedarf.

Für Kaufleute gilt das nicht; ihnen ist zuzumuten, auch ohne die Warnung durch eine Formvorschrift sich über die Risiken einer Bürgschaft zu vergewissern. Folgerichtig hat daher § 350 HGB zugunsten der Kaufleute auf den Schriftformschutz verzichtet. Und ebenso konsequent verlangt das Gesetz die Einhaltung der Schriftform nicht für den Bürgschaftsvertrag insgesamt, sondern nur für die Erteilung der Bürgschaftserklärung.