Wirtschaftlicher Zweck und Rechtsnatur der Bürgschaft »

Die Bürgschaft will dem Gläubiger eine Sicherheit bieten gegen das Risiko, dass der Hauptschuldner zur Erfüllung seiner Verpflichtungen nicht mehr in der Lage ist. Schon diese Terminologie des Gesetzes (Hauptschuldner) verrät, dass die Bürgschaft nur hilfsweise für den Fall der Leistungsunfähigkeit des Schuldners Bedeutung erlangt. Diese "Nachrangigkeit" der Bürgschaft durchzieht als Leitidee die §§ 765 ff. BGB.

Die Nachrangigkeit der Bürgschaft erklärt die Einrede der Vorausklage wie auch die Regelung des § 776 BGB, dass der Gläubiger seinen Anspruch gegen den Bürgen verliert, wenn er aus freien Stücken andere Sicherheiten für die Forderung aufgibt. Allerdings kann die Nachrangigkeit der Bürgschaft durch entsprechende Gestaltung des Bürgschaftsvertrages modifiziert werden. Was den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage angeht, hat das Gesetz selbst dafür den Ausdruck "selbstschuldnerische" Bürgschaft geprägt (§ 773 BGB), die in der kommerziellen Kreditsicherungspraxis der Regelfall der Bürgschaft geworden ist.