«„Eigene“ Einrede des Bürgen: Einrede der Vorausklage → § 771 BGB (ausgeschlossen bei selbstschuldnerischer Bürgschaft → § 773 Abs. 1 Ziffer 1 BGB, § 351 HGB)

Die Subsidiarität der Bürgschaft gegenüber der Hauptschuld konstituiert das Gesetz durch die von ihm so genannte Einrede der Vorausklage (die allerdings gemäß § 773 Abs. 1 Ziffer 1 BGB bei der sog. selbstschuldnerischen Bürgschaft vertraglich ausgeschlossen wird): Der Bürge kann gemäß § 771 BGB die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange nicht der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat.

In der Wirtschaftspraxis spielt der Normalfall der Bürgschaft mit der Einrede der Vorausklage des Bürgen eine untergeordnete Rolle. Der Regelfall der Kreditsicherungspraxis ist die selbstschuldnerische Bürgschaft, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Bürge auf die Einrede der Vorausklage verzichtet, was das Gesetz ausdrücklich als Möglichkeit vorsieht (§ 773 Abs. 1 Ziffer 1 BGB). Ist die Bürgschaft für den Bürgen ein Handelsgeschäft, so steht gemäß § 349 HGB dem Bürgen die Einrede der Vorausklage von vornherein nicht zu. Das gleiche gilt nach § 349 S. 2 HGB für denjenigen, welcher aus einem Kreditauftrag als Bürge haftet.