«Übergabe (nicht durch Besitzmittlungsverhältnis ersetzbar)

Die Bestellung des Pfandrechts erfordert neben der Einigung die Übergabe der Pfandsache, also die Übertragung des unmittelbaren Besitzes. Im Gegensatz zur Eigentumsübertragung nach § 930 BGB kann die Übergabe nicht durch die Begründung eines Besitzmittlungsverhältnisses ersetzt werden. Nur wenn der Gläubiger bereits im Besitze der Sache ist, ist die Übergabe gemäß § 1205 Abs. 1 S. 2 BGB entbehrlich.

Befindet sich die Pfandsache allerdings gar nicht im unmittelbaren Besitz des Verpfänders, sondern nur in seinem mittelbaren Besitz, so kann die Übergabe gemäß § 1205 Abs. 2 BGB dadurch ersetzt werden, dass der Eigentümer den mittelbaren Besitz auf den Pfandgläubiger überträgt und die Verpfändung dem Besitzer anzeigt. Die Übertragung des mittelbaren Besitzes allein reicht zur Entstehung des Pfandrechts nicht aus; hinzukommen muss die Anzeige der Verpfändung an den Besitzer der Sache, der dem Verpfänder den Besitz vermittelt. Die tatsächliche Herrschaft über die Sache durch mittelbaren Besitz genügt als Realbasis für den Pfandrechtserwerb nicht, wohl aber für den Eigentumserwerb. Diese Pfandrechtskonzeption des BGB hat zur Entwicklung des Sicherungseigentums als dem Pfandrecht funktional äquivalentes Kreditsicherungsmittel geführt.

Zwar ist der mittelbare Besitz des Pfandgläubiger keine ausreichende Basis für das Pfandrecht, wohl aber der Mitbesitz: anstelle der Übergabe der Sache genügt nach § 1206 BGB die Einräumung des Mitbesitzes, wenn sich die Sache unter dem Mitverschluss des Gläubigers befindet oder, falls sie im Besitz eines Dritten ist, die Herausgabe nur an den Eigentümer und den Gläubiger gemeinschaftlich erfolgen kann.