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Die §§ 308,309 BGB enthalten strenge Restriktionen der vertraglichen Ausgestaltung der Schuldnerhaftung für Leistungsstörungen, insbesondere der Sachmängelgewährleistung durch AGB. Aus dieser gesetzlichen Regelung ist per Umkehrschluss zu entnehmen, dass solche Vereinbarungen prinzipiell durch Individualverträge getroffen werden dürfen. Insofern sind aber andere die Vertragsfreiheit beschränkende Normen zu beachten. So kann der Schuldner seine Haftung für eigenen Vorsatz gemäß § 276 Abs. 2 BGB nicht ausschließen: Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Eine offene Frage ist, inwieweit eine gemäß §§ 308,309 BGB in AGB unzulässige Klausel in Einzelvereinbarungen schon deshalb nicht sittenwidrig und aus dem Grunde auch nicht nach § 138 BGB nichtig sein kann, weil ja dann die Regelung der entsprechenden AGB-Rechtsvorschrift nicht erforderlich gewesen wäre. Für das Sittenwidrigkeitsurteil sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, sodass bei entsprechender Fallgestaltung auch in Einzelvereinbarungen eine Klausel, die inhaltlich von der Regelung der §§ 308,309 BGB erfasst wird, dennoch sittenwidrig und damit nach § 138 BGB nichtig sein kann. Allerdings ist die Nichtigkeit gemäß § 138 BGB durch Benennung der den Sittenverstoß darstellenden Umstände konkret zu begründen. Der Hinweis auf die Regelung in §§ 308,309 BGB reicht keinesfalls aus, spricht diese doch eher dafür, dass solche Klauseln in Individualvereinbarungen zulässig sind.


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